제12절 항고심의 심리 및 재판 //
1. 항고심의 심리
항고법원의 재판절차에는 제1심의 절차가 준용된다(법 제43조 제2항, 규칙 제29조).
심판청구의 변경에 관하여는, 그 청구의 기초에 변경이 없고 절차가 현저히 지연되지 않는 경우에는 항고심에서도 심판청구의 변경을 허용할 수 있다는
견해가 지배적이다. 한편 마류사건에 있어서, "상대방은 제1심의 절차종결시까지 청구인의 청구와 견련관계에 있는 마류 가사비송사건으로서 금전의
지급이나 물건의 인도, 기타 재산상의 의무이행을 구하는 반대청구를 할 수 있다"라고 규정한 규칙 제92조와 관련하여, ① 위 조항에 규정된
내용의 반대청구만이 가능하고 그것도 제1심절차 종결시까지만 가능하다는 견해, ② 반대청구의 내용에는 제한
이 없으나 어느 것이든 제1심절차 종결시까지만 가능하다는 견해, ③ 반대청구의 내용에는 제한이
없고 항고심에서도 가능하나 다만 위 조항에 규정된 것들은 제1심절차 종결시까지만 가능하다는 견해, ④ 반대청구의 내용에는 제한이 없고
항고심에서도 가능하며 위 조항에 규정된 것들도 심급의 이익을 해할 우려가 없거나 상대방의 동의를 받으면31) 항고심에서 반대청구가 가능하다는
견해가 있을 수 있다.32) 위 조항에 규정된 내용 이외의 반대청구에 대하여는 이를 허용하고 있는 것이 실무의 대세이고, 항고심에서도 가능하다는
것이 다수견해이다.33)
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31) 민사소송법 제412조 참조.
32) 가사 540, 571면은 위 ① 또는 ②의 견해로 보인다.
33) 적어도 서울가정법원의 다수의견임.
2. 항고심의 재판
항고법원은 항고가 이유있다고 인정하는 경우에는 원심판을 취소하고 스스로 적당한 결정을 하여야
하고, 스스로 결정하기에 적당하지 아니하다고 인정하는 때에는 사건을 원심법원에 환송하여야 한다(법 제43조 제3항).
재산상의 의무이행을 구하는 청구에 대하여는 그 청구취지를 초과하여 의무이행을 명할 수
없으므로(규칙 제93조 제2항), 항고심의 심판범위는 불복신청의 범위로 한정되고 불이익변경금지의 원칙도 적용된다. 다만, 이혼으로 인한 재산분할
사건에 있어서 분할대상재산의 범위나 분할방법에 대하여는 법원이 청구취지에 구속되는 것이 아니므로 불복신청의 범위와 달리 정할 수 있다.
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